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    日期:2022-10-01 关键词:

      对公共场所当众猥亵情节的认定:司法困惑背后的左支右矮。

      根据刑法第二百三十七条的规定,一般情况下的猥亵犯罪,应当在五年以下有期徒刑或者拘役范围内处罚,在刑法修正案(九)实施前,刑法第二百三十七条第二款只规定了聚集或者公开猥亵两种加重处罚情节,即情节加重,应当处五年以上有期徒刑。其中,在理解和适用公共场所是否属于猥亵犯罪时,往往存在争议。上海有名的刑事辩护律师从表面上看,这首先与法律加重处罚情节的准确适用有关,背后反映了猥亵罪诞生于流氓犯罪,由于立法设置等原因,导致司法机关坚持正式法治,追求实质性合理性,确保处罚在犯罪之间。
     

      从三起案件的不同处理方式来看法官的实践理性。

      案例1:被告吴茂东是一名小学教师。2012年11月至2022-10-01,吴茂东利用周一至周五在课堂教室管理学生午休时间,多次协助受害者Z、C、H(7岁)等女学生管理午休纪律,到平台,哄骗、欺骗、恐惧,将手伸进受害者的衣服和裤子,触摸敏感部位;吴茂东还多次利用周五放学后的机会亲吻受害者L(女性,8岁)。

      一审法院认为,被告吴茂东在教室里猥亵受害者仍有一些学生在教室午餐休息,一些学生发现猥亵行为,所以吴茂东属于刑法第二百三十七条第二款公共场所猥亵儿童,以猥亵儿童罪判处吴有期徒刑八年。判决结束后,吴茂东以原判过度量刑为由提出上诉。经审理,二审法院认为原判定罪准确,量刑适当,依法驳回上诉,维持原判。

      案例2:2014年8月8时许,被告窦某站在被害人秦某某(女,13岁)的座位旁,将手伸进秦的衣服里抚摸乳房。与此同时,公交车正在行驶,座位已经挤满了乘客,十几个人站在通道等处。

      一审法院认为,被告窦某为了满足个人私欲,在公共场所猥亵14岁以下女孩,其行为已构成猥亵儿童罪,应当依法从重处罚。公诉机关指控的罪名已经确立,但提供的证据不足以支持多次猥亵行为,并应当加重处罚。窦某因猥亵儿童罪被判处11个月监禁。判决结束后,检察机关以判决未认定加重处罚情节、法律适用错误导致量刑异常轻为由提出抗议。二审法院认为窦属于公共场所猥亵儿童,但具体猥亵行为明显轻微。综合考虑公共场所公开实施的情节,应当按照适应犯罪和刑罚的原则进行刑事处罚,因此不应考虑该情节作为量刑情节。原判没有充分考虑从重处罚的规定和最大限度保护未成年人的原则,导致量刑较轻,因此依法改判窦有期徒刑一年六个月。

      案例3:被告余某原来是D市某公园的保安队长。2022-10-0114时许,余某在公园看到被害人张某某(女,11岁)、吴某某(女,11岁)、李某某(女,11岁)、杨某(女,12岁)、刘某某(女,9岁)、李某鸿(男,10岁)等人不敢进入恐怖城,于某某在恐怖城

      一审法院认为,被告余某在游乐的公共场所,在许多受害者和其他人的情况下,分别猥亵受害者,属于公开猥亵儿童,以猥亵儿童罪判处有期徒刑五年零六个月。判决结束后,余以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审法院认为,余的行为构成了猥亵儿童罪;鉴于游乐园恐怖屋的主要事实,空间相对封闭,现场除了XX和受害者,缺乏足够的证据证明有多人在场;余在帮助受害者系安全带的过程中,短暂猥亵受害者,犯罪手段,危害不是很严重,严重,原判决公开猥亵儿童,量刑过重,改为一年零四个月的有期徒刑。

      上述三起案例反映,司法机关对“公共场所当众猥亵”采取了宽严不同的把握标准,由此对被告人确定的量刑结论存在重大差异。关于“当众”的理解。一种观点认为,“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵,不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思;还有一种观点认为,“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面,或侧重于客观行为,都属于对“当众”的狭隘文义解释,脱离了对法条适用和目的性的考量,未必妥当。2013年《性侵意见》)第23条规定,在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。由此可见,《性侵意见》基于从严惩治发生在校园、游乐场等未成年人集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量,对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说,“当众”并不要求其他在场的多人实际看到。但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性,从空间上来讲,其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说,必须“在场”,性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况,才符合适用《性侵意见》第23条的条件。否则,只要在众人聚集的公共场所实施猥亵,而完全不考虑猥亵手段、情节及是否可能被人随时发现,即认定被告人构成猥亵犯罪并具有加重处罚情节,势必招致不适当、不必要的重刑,有违罪刑相适应原则。

      回到上述三起案例的探讨。案例1]首先明确了教室属于公共场所,以被告人对被害人实施猥亵时仍有部分学生在教室午休,且有部分学生曾发现其实施的猥亵行为为依据,确立了该犯罪事实与刑法二百三十七条第二款规定的“公共场所当众猥亵”加重构成要件之间的对应符合关系。案例2]、案例3]并不否认涉案地点属于公共场所, 案例2] 的一审法院及案例3]二审法院均从事实证据是否充足的角度,否定了“当众猥亵”加重情节,回避了对相关猥亵行为是否属于“当众猥亵”的法律评判。案例3]在判决理由部分,同时从被告人实施猥亵的时间持续短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重等因素,作为不认定被告人属在公共场所当众猥亵的附加理由予以阐释。换言之,在案例3]二审法院看来,被告人猥亵行为的严重程度一般,原判认定被告人具有“公共场所当众猥亵”加重处罚情节,导致对被告人量刑过重,故而应予否定并予改判。案例2]较为特殊,公诉机关起诉及支持抗诉均认为被告人属于在公共场所当众实施猥亵犯罪,一审法院与案例3]二审法院的处理思路相似,上海有名的刑事辩护律师即从事实角度认为认定当众猥亵的证据不足;检察机关抗诉后,二审法院转而认可被告人属于在公共场所当众猥亵,但以猥亵行为本身显著轻微,在入罪评价时已考虑该情节,故量刑时为避免重复评价,不能认定被告人属于猥亵犯罪加重处罚条款中的“在公共场所当众猥亵”。

      上述三起案件中,被告人实施的猥亵,无论是在教室内趁其他学生午休、可能察觉到猥亵事实,还是不顾公交车上人员众多抚摸被害人胸部,抑或在游乐场分别猥亵多名被害人时其他被害人或已发现,所涉情形能否认定为在公共场所当众猥亵,实介于两可之间。法院侧重于从实质合理性的角度,根据案情之间的细微差异,一方面没有拘泥于刑法条款对猥亵罪罪状的简单描述;另一方面对《性侵意见》关于“公共场所当众猥亵”的解释,有选择性地予以适用或者藉事实证据问题回避适用,试图达到最终量刑处断的实质合理,可以说是实践理性对制度理性的正当偏离,也可以说是利弊权衡之下的无奈之举。

      (二)法院态度摇摆的症结——以流氓罪的前世今生为切入点

      猥亵概念属于规范性构成要件要素,其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响,而呈现出不同特征,并受制于一国刑法的具体规定。猥亵通常是指用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为(女性迫使男性性交的行为在我国因不构成强奸罪,也属“猥亵”)。猥亵罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》,目前已失效)特别强调要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别,而情节是否恶劣,是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键。并列举指出,侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的,例如:(1)追逐、堵截妇女造成恶劣影响,或者结伙、持械追逐、堵截妇女的;(2)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服,向妇女身上泼洒腐蚀物,涂抹污物,或者在侮辱妇女时造成轻伤的;(3)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体,屡教不改的;(4)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段,侮辱、猥亵妇女多人,或人数虽少,后果严重的,以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。除此之外,《解答》还列举了其他应以流氓罪论处的情形,包括“鸡奸幼童的;强行鸡奸少年的;或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的”,等等。

      1997年刑法修改时,将流氓罪进行拆分,其中分离出来的罪名之一即是强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪,罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”、“猥亵儿童”。由此可见,1997年刑法规定的猥亵罪加重处罚条款移植了此前“流氓罪”的规定及司法解释。所不同的是,1979年规定的流氓罪中,“情节恶劣”是行为构成犯罪的必备要素,而在公共场所实施猥亵、侮辱系表明“情节恶劣”的情形之一,系入罪必备条件;除此之外,《解答》对“猥亵、侮辱多人,屡教不改,或者造成轻伤及其他严重后果,引起公愤”等情节的强调,无一不体现出司法机关慎重区分一般猥亵违法行为与流氓罪的良苦用心。而1997年刑法删除了猥亵罪“情节恶劣”的限定条件,同时直接将“在公共场所实施猥亵”规定为加重处罚情节。在猥亵罪规制范围方面,1979年刑法对公民不分性别进行一体保护,1997年刑法只保护妇女和儿童,导致原本可作为流氓罪惩治的“在公共场所显露生殖器”、“鸡奸”等行为,依据1997年刑法,将无法追究刑事责任(鸡奸儿童的除外,因尚可以猥亵儿童罪论处)。

      实践中男性之间进行性侵犯的案件时有发生,而依据1997年刑法无法追责;1997年刑法所列加重处罚情节又仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”,导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为,只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚,无法做到罪刑相适应。从被害人的角度来看,在公共场所受到一般手段实施的猥亵,比如隔衣服摸臀部、胸部或下体,身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵,如手指或异物侵入性器官,或长期猥亵,但刑法对后者“轻描淡写”(规定五年以下有期徒刑或者拘役),而对前者“情有独钟”(五年以上有期徒刑),体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤,故而刑法予以特别“关照”,体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重,而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念,这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。

      2015年《刑法修正案(九)》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵他人、侮辱妇女,在原两项加重处罚情节之外,增加了“其他恶劣情节”的规定,拓展了犯罪圈,扩大了刑罚的辐射面,有效回应了司法实践的实际需要,是颇具价值的立法修改。
     


     

      通过猥亵罪立法演变的考察,可以得出如下几点启示:

      (1)对猥亵罪中的“猥亵”应予适度的限制解释。在我国,往往对许多同一类型的危害社会行为,依据情节轻重区分行政违法与刑事违法,即“出行入刑”或“出刑入行”,但实践中,两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明,而是经常存在重合交叉状态。刑法分则中除直接明示的罪量情节外,还存在一些默示的要求罪量的罪名,猥亵犯罪即为适例。治安管理处罚法第四十四条规定,猥亵他人的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。因此,同属猥亵行为,引起的法律责任并不相同。尽管现行刑法规定的猥亵犯罪并未如1979年刑法明示“情节恶劣”等限定性条件,但在司法适用时秉持刑法谦抑性原则,对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素,对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念,但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为,作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。

      (2)刑法规定的“在公共场所当众猥亵”加重处罚条款,遗留了“流氓罪”的痕迹,且处罚又重于流氓罪,须慎重适用。我国刑法中存在大量的加重处罚条款,对其解释适用除了遵循文义解释等基本原理之外,还要特别注意体系性解释思维的合理运用,既考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小,做到加重处罚合乎比例原则,又要兼顾相似性质行为在不同条款下适用不同罪名之间的量刑平衡问题。《性侵意见》在本次刑法修订前出台,虽有放宽 “当众猥亵”认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量,但作为司法适用的指导意见,其同样具有适用的边界,要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。

      上海有名的刑事辩护律师就强奸罪与猥亵罪而言,刑法均将“在公共场所当众实施”作为二罪的法定加重处罚情节,所不同的是,强奸的类型化特征明显,是否属于强奸,一目了然,也不存在强奸违法行为与强奸犯罪的区分。而实践中的猥亵行为,样态各异,有些本身已达到刑事处罚程度,比如手指侵入他人阴道抠摸,如系当众实施,对被告人适用加重情节予以重罚,未尝不可。而有些猥亵行为则显著轻微,如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀,本属治安管理处罚的对象,同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长等情节,或许有值得刑事处罚的严重社会危害性。但是,如将该行为作为加重猥亵罪判处五年以上有期徒刑,就会明显违背社会一般人的法感情。从强奸罪与猥亵罪基本犯的严重性程度来看,通常认为强奸显然重于猥亵,故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年,而猥亵罪是五年以下有期徒刑或者拘役,如将上述地铁揩油之类的猥亵行为,认定具有加重情节,判处有期徒刑五年,亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑。

      问题是,现行刑法虽然增设了猥亵罪“其他恶劣情节”,但对“在公共场所当众实施猥亵”未做任何修改,由此,如何处理在公共场所实施的猥亵行为,是作为治安违法行为,还是作为猥亵罪的基本犯,抑或猥亵罪的情节加重犯,司法机关仍然不得不面临抉择。以前述地铁揩油事件为例,显属在公共场所实施,解释为“当众”,即其他在场人员随时可能发现甚至已经发现,似乎也说的过去。接下来的问题是,对行为人是否以犯罪论处,还必须结合猥亵的时间、对被害人伤害大小、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹等因素,予以综合判断。

           如果评判的结论是,需要定罪处刑,那么,基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节,就不应再将其作为法定加重处罚情节,予以重复评价。这可能也是前述案例2]之一审法院、案例3]之二审法院在判决理由部分刻意绕开“公共场所当众实施猥亵”这一加重处罚情节的背后考量因素。换言之,在刑法已经修订且仍然存在不足的背景下,对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态,宜突出“在公共场所实施猥亵”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响,相应淡化是否系“当众”实施的因素,以免陷于“不认定当众情节、也不作为犯罪处理”与“认定为犯罪同时加重处罚”两个极端,实现形式合法与实质合理的统一。关于这一处理思路,最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有体现,即本属交通行政违法,同时具有“为逃避法律追究而逃离事故现场”情节的,可以认定构成交通肇事罪,从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定,实现了合理区分。


     

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